Clause de non-concurrence : comment s'en libérer à la fin du contrat commercial ?
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Très présentes dans certains contrats commerciaux (contrats de franchise, de sous-traitance, de freelance, d'agent commercial, etc.), les clauses de non-concurrence entravent la capacité d'une des parties à poursuivre ses activités dans un secteur d'activité donné après la fin des relations commerciales.
Ces clauses mettent en balance, d'une part, la protection légitime des intérêts de l'autre partie qui aurait par exemple donné accès à sa clientèle ou transmis son savoir-faire dans le cadre du contrat et, d'autre part, le principe de la libre concurrence qui devrait permettre à l'autre partie de poursuivre et/ou de développer ses activités dans un secteur qu'elle a exploré dans le cadre du contrat.
En pratique cela signifie que si les clauses de non-concurrence post-contractuelles insérées sont en principe valables (1.), il est souvent possible de contester leur validité et/ou de restreindre leur portée (2.).
Les conditions de validité des clauses de non-concurrence dans les contrats commerciaux
Les clauses de non-concurrence post-contractuelles sont valables sous réserve de répondre aux quatre conditions cumulatives suivantes :
(i) l'obligation de non-concurrence doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes du bénéficiaire de cette clause (savoir-faire, clientèle, etc.) ;
(ii) l'obligation doit être limitée dans son objet, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas totalement priver la personne à qui elle est opposée de la possibilité de continuer à exercer son activité ;
(iii) l'obligation doit être limitée dans le temps (une durée allant jusqu'à 5 ans est généralement considérée comme étant justifiée - sauf pour les agents commerciaux, où cette durée est limitée à deux ans, au-delà de 5 ans une analyse au cas par cas est nécessaire); et
(iv) l'obligation doit être limitée dans l'espace.
On relèvera donc que, contrairement à une croyance bien établie, les clauses de non-concurrence insérées dans les contrats commerciaux sont régies par des règles différentes de celles applicables aux clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de travail. L'une des principales différences réside dans le fait que les clauses de non-concurrence insérées dans les contrats commerciaux ne requièrent pas de contrepartie financière pour être valables et opposables.
Sur le plan procédural, la partie qui souhaite se prévaloir d'une clause de non-concurrence violée par son ancien partenaire commercial devra lui adresser une mise en demeure à ce dernier lui demandant de cesser immédiatement cette violation et, le cas échéant, de l'indemniser des préjudices d'ores et déjà subis.
Ensuite et sauf à ce que l'autre partie s'exécute sans difficulté, la partie victime de cette violation de la clause de non-concurrence devra porter l'affaire devant les tribunaux. Dans ce cadre, l'autre partie pourra contester la validité de la clause de non-concurrence invoquée et/ou défendre que les activités qui lui sont reprochées ne relèvent pas du champ de ladite clause.
Les solutions pour échapper en tout ou partie à une clause de non-concurrence figurant dans un contrat désormais résilié
Si la clause ne répond pas à l'une ou plusieurs des 4 conditions précitées, elle sera déclarée nulle par les tribunaux.
A titre d'illustration, une clause de non-concurrence interdisant au sous-traitant d'une ESN de contracter avec les clients de cette dernière auprès desquels le sous-traitant est intervenu et ce pendant une durée d'un an sur l'ensemble du territoire national serait vraisemblablement considérée comme étant valable.
À l'inverse, une clause de non-concurrence qui interdirait à ce même sous-traitant de fournir des prestations informatiques pendant un an sur l'ensemble du territoire national serait vraisemblablement nulle car elle priverait le sous-traitant de la possibilité d'exercer son activité sur l'ensemble du territoire national.
Cela ne signifie pas pour autant qu'aucune obligation ne s'impose : les parties restent tenues au principe général de loyauté et ne peuvent, à ce titre, commettre des actes susceptibles de caractériser des actes de concurrence déloyale (par exemple en dénigrant leur précédent partenaire commercial).
Même dans les situations où la validité de la clause ne peut pas être contestée car elle respecte bien les 4 conditions précitées, il convient d'analyser si la portée de la clause de non-concurrence empêche réellement l'activité envisagée.
En effet, dans la mesure où les clauses de non-concurrence limitent la liberté d'entreprise, elles sont interprétées strictement par les juridictions, ce qui signifie que si la clause n'est pas claire ou qu'elle ne vise pas explicitement une situation, celle-ci n'est pas incluse dans le champ de l'obligation de non-concurrence.
Par exemple, une clause interdisant à un sous-traitant de dispenser des formations aux stagiaires ayant suivi des formations dans le cadre du contrat ne l'empêche pas, sauf mention expresse en ce sens, de former les associés, les conjoints ou les salariés des stagiaires visés par la clause.
C'est donc systématiquement une analyse au cas par cas de la validité de la clause, de sa portée et des activités concurrentes envisagées qui doit être menée, idéalement avec l'aide d'un avocat.
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